Malpraktiste Kusur ve İlliyet
Malpraktiste kusur kavramı ceza hukuku ile özel hukuk (tazminat hukuku) anlamında farklılık göstermektedir. Özel hukukta kusur, kast ve ihmal şeklinde bir derecelendirmeye tabidir. Ceza hukukunda ise dört dereceli bir kusur sistemi mevcut olup bunlar kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir kusur dereceleridir. Bunun yanında ceza hukukunda şahsi sorumluluk ilkesi söz konusu olduğundan kusursuz sorumluluk veya başkasının eyleminden sorumluluk kural olarak mevcut değildir. Tazminat davalarında ise kusursuz sorumluluk veya başkasının eyleminden sorumluluk söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla malpraktis davalarına konu olan malpraktis türlerine ve de davanın ceza davası mı yoksa tazminat davası mı olması durumunu göre kusur değerlendirmeleri farklı olacaktır.
1. Malpraktis Kusurunda Yasal Dayanaklar
1.1 Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi (1960)
Söz konusu nizamnamenin 13. maddesi “Hekim … ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder.” demektedir. Dolayısıyla bu hükümden yola çıkarak aşağıdaki çıkarımların yapılması mümkündür.
- Hekimin teşhis ve tedavide tıbbın gereklerine uygun davranması zorunludur.
- Bu, hekimin güncel bilimsel standartlara uymasını şart koşar. Eğer hekim bundan saparsa kusurlu sayılır.
- Eğer tıpta birden fazla geçerli yöntem varsa bunlardan birinin uygulanması bilimsel çoğulculuk kapsamında “ilmi icaplara uygun” sayılır.
- Ancak bilimsel veriye dayanmayan, mesleki çevrelerde benimsenmeyen yöntem kusur göstergesidir.
1.2 Hasta Hakları Yönetmeliği
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 11. maddesi ise “Hasta, modern tıp bilgi ve teknolojisine uygun teşhis ve tedavi hakkına sahiptir.” hükmünü içermektedir. Bu yönetmelik hükmü kapsamında şu sonuçlara varmak mümkündür:
- Malpraktis sorumluluğu açısından hekimin mesleki standartlara uyma zorunluluğunu vardır.
- Bu da hekimin modern tıbbi standartlara uygun davranmasını zorunlu kılar. Aksi durum, hem hasta hakkı ihlali hem de kusur ölçütü sayılır.
1.3 TTB Meslek Etiği Kuralları
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 5. maddesi uyarınca hekimin birinci görevi, bilimsel gereklilikleri yerine getirerek hastanın sağlığını korumaktır. Bu etik kural açıklaması ve yorumu bakımından şu tespitler yapılabilir.
- Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla neticenin öngörülememesi halidir.
- Hekim, ancak gereken dikkat ve özeni göstermediği için sonuç öngörülmemişse taksir sorumluluğu doğar.
- Öngörülebilirlik, taksir suçunun hem unsuru hem de sınırıdır.
- Netice hiç kimse tarafından öngörülemeyecek türdense kusurdan söz edilemez.
Ceza hukuku bakımından taksirle ölüme sebebiyet için ise şu şartlar aranır:
- Eylem ile sonuç arasında nedensellik bağı olmalı (ölüm neticesinin kusura doğrudan bağlanabilir olması gerekir),
- Sonuç hekimin ihmaline objektif olarak isnat edilebilir olmalı (yalnızca sonucun doğmuş olması yetmez),
- Yani “gereken özen gösterilseydi netice gerçekleşmeyecek miydi?” sorusu olumlu cevaplanmalıdır.
- Önceden tıbbi literatürde tanımlanmış ve uygun endikasyonla yapılan bir müdahale sonucunda meydana gelen komplikasyonlar, objektif olarak hekime isnat edilemez.
2. Özen Yükümlülüğü
Özen yükümlülüğü, malpraktis hukuku bakımından önemli bir şart olup hekimin hastasının teşhis ve tedavi süreçlerinde tıp biliminin ve pratiğinin gerektirdiği tüm dikkat, titizlik ve güncel kuralları eksiksiz uygulama zorunluluğu anlamına gelmektedir. Özen yükümlüğü hasta ile hekim arasındaki dört ayrı süreçte de geçerlidir.
Teşhis Aşamasında Özen
-
Hastanın sağlık öyküsünü detaylıca almak.
-
Yeterli klinik muayene yapmak.
-
Semptomların şüphe uyandırdığı durumlarda gerekli laboratuvar, radyoloji ve diğer tahlil ve tetkikleri eksiksiz istemek.
-
Gerekli hallerde ilgili diğer uzmanlık dallarından konsültasyon (uzman görüşü) talep etmek.
Aydınlatma ve Onam Aşamasında Özen
-
Hastaya hastalığının ne olduğunu, önerilen tedaviyi, bu tedavinin risklerini ve başarı şansını, alternatif tedavi yöntemlerini ve tedavi reddedilirse ne olacağını hastanın anlayabileceği dille anlatmak.
-
Bu aydınlatmanın yapıldığını ve hastanın rızasının alındığını gösteren Aydınlatılmış Onam Formu’nu hukuka uygun şekilde imzalatmak (Maktu, matbu ve içi doldurulmamış formlar hukuken geçersiz sayılmaktadır).
Tedavi ve Uygulama Aşamasında Özen
-
Doğru hastaya, doğru uzva, doğru tıbbi müdahaleyi yapmak.
-
İlaç dozlarını, alerji geçmişini kontrol ederek reçete etmek.
-
Ameliyat sırasında sterilizasyon ve hijyen kurallarına azami dikkat göstermek, yabancı cisim (gazlı bez, makas vb.) unutulmasını engelleyecek organizasyonu kurmak.
Tedavi Sonrası İzleme ve Bakım Özeni
-
Müdahale bittikten sonra hastanın yaşamsal bulgularını (nabız, tansiyon, ateş vb.) düzenli takip etmek veya takibini hemşirelik hizmetlerine doğru talimatlarla devretmek.
-
Oluşabilecek erken dönem komplikasyonları (kanama, enfeksiyon vb.) saptamak için uyanık olmak.
-
Hastayı taburcu ederken evde uyması gereken kuralları, kullanacağı ilaçları ve acil bir durumda hangi semptomlarla hastaneye başvurması gerektiğini net bir şekilde bildirmek.
3. Öngörülebilirlik İlkesi
Öngörülebilirlik, meydana gelen olumsuz sonucun -örneğin hastanın felç kalması, bir organını kaybetmesi veya ölmesi- müdahale öncesinde veya esnasında mevcut tıp bilgisiyle tahmin edilebilir olup olmamasıdır. Bir hekime ceza veya tazminat verilebilmesi için, ortaya çıkan zararlı sonucun öngörülebilir olması ve buna rağmen önlenebilir iken gerekli tedbirlerin alınmamış olması gerekir. Öngörülebilirlik hem ceza hukuku hem özel hukuk sorumluluğu bakımından gerekli bir unsurdur.
Hekimin özen yükümlülüğü kısaca somut olaya uygun tüm önlemleri zamanında ve eksiksiz almaktır. Ancak olumsuz neticenin öngörülebilir olmaması, cezai sorumluluğu kaldırır. Çok nadir gerçekleşen ve öngörülmesi mümkün olmayan veya tıp literatüründe dahi geçmeyen bir komplikasyonnun kusur sorumluluğu hekime yüklenemez. Kusur değerlendirmesi ise kişisel bilgiye değil objektif mesleki standartlara göre yapılmalıdır. Yargıtay pek çok kararında “Taksiri kazadan ayıran öngörülebilirliktir.” demektedir. Hekim tarafından öngörülemeyen bir durum varsa, kusur yüklenemez. Ancak açıkça bariz bir riski göz ardı ettiyse, sorumluluk doğar. Tıbbi süreçler her zaman düz ilerlemez. Bazı komplikasyonların erken dönemde fark edilememesi, tüm tıbbi teamüllerde öngörülen makul bir ihtimaldir. Hekimin yükümlülüğü, her ihtimali mutlak olarak öngörmek değil, tıbbi veriler ışığında gerekli dikkati göstermektir.
4. Tıbbi Gereklilik
Tıbbı gereklilik de kusur değerlendirmesinde dikkate alınan bir başka unsurdur. Tıbbı gereklilik bakımından kabul edilen kıstas ise bilimsel norm ve çoğulculuktur. Tıbbi uygulamalar dogmatik değil, çoğulcudur ve modern tıp uygulamaları bilimsel çoğulculuk ilkesi altında şekillenir. Aynı semptomatoloji için birden fazla makul klinik yaklaşım mümkündür. Bu çoğulculuk içinde belirli bir tercihin “hatalı” sayılması için:
- İşlem veya uygulama ulusal ve uluslararası tıbbii kılavuzlara aykırı olmalı.
- Emsal klinik vakıalarda açıkça tercih edilmeyen bir yaklaşım veya işlem mevcut olmalı.
- Ve en önemlisi, bu tercihin ölüm sonucunu kaçınılmaz şekilde doğurması gerekir.
- Hekimin davranışı, ortalama ve standart bir hekimin sahip olması gereken bilgi ve beceriye göre değerlendirilmelidir.
Eğer hekimin tercihi makul ve bilimsel bir yönteme dayanıyorsa, kusur yüklenemez. Ceza hukuku bu noktada “bilimsel çoğulculuğa tolerans” göstermek zorundadır. Bilimsel çoğulculuğun ceza hukukuna etkisi, “izin verilen tıbbi sapma” kavramıyla da bağlantılıdır: Eğer hekimin uyguladığı yöntem tıp camiasında makul bir karşılık buluyorsa, sonuç olumsuz da olsa cezai malpraktis sorumluluğu bakımından hekime kusur atfedilmemesi gerektiği savunulur. Bu görüş, “tıp biliminin dogmatik değil dinamik ve çok sesli” olduğu fikrine dayanır.
5. İlliyet Bağı
6. İsnadiyet (Kusurun Yüklenmesi)
Eğer hekimin veya yöneticisinin davranışı, öngörülebilir bir tehlike yaratmış ve bu tehlike sonucu doğurmuşsa, netice objektif olarak isnat edilebilir. Somut olayda başhekim için “teşhisi anlayabilirdi” ifadesi, özen yükümlülüğünü ihlal ettiği yönünde yorumlanabilir. Bu durumda, garantörlük pozisyonundan doğan ihmaliyle ölüm neticesinden sorumlu tutulabilir. Buna ilişkin bir Yargıtay kararı şu şekildedir:
“Uyuşmazlığa konu somut olayın özellikleri itibarıyla objektif isnadiyet kavramına ayrıca yer verilmesi gerekmektedir. Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli olmayıp ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belirli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekmektedir. Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, sonrasında gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir insanın eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir.
Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır. Hükmedilebilirlik, neticenin önemli oranda idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, fail hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Tıbbi müdahaleler örneğinde olduğu gibi bazı davranışlar “izin verilen risk” ya da “riziko” çerçevesinde yapılmaktadır. Hareketin izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilmiş olması durumunda netice faile objektif olarak isnat edilemeyecektir. Keza gerçekleşen netice failin hareketiyle tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmiş ise bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden bahsedilemeyecektir. Bunun gibi, sonradan gerçekleştirilen bir fiilin önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi durumunda da önceki eylemi gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün olmayacaktır.” (YG CGK, 2017/271 E., 2017/278 E.)
